A través de la Ley 21.336, publicada en el Diario Oficial el 18 de mayo pasado, se estableció una serie de modificaciones al marco legal que regula las sanciones al delito de contrabando.
Antes que entrar de lleno a la descripción y análisis de la nueva ley, a los usuarios les sorprendió la trayectoria que tuvo la tramitación en el Congreso, ya que –según la información de que disponemos– no existió ninguna instancia en que se recogiera la opinión del sector privado, situación que confirma lo extraviado que se encuentra hoy en día el Parlamento. La sensación que queda es que la Ley 21.336 salió “entre gallos y medianoche” y era deseable una mayor prolijidad en una materia tan delicada y con tan funestas consecuencias cuando se trata de errores involuntarios.
En los casos en que la mercancía esté afecta a tributación especial o adicional (caso cigarrillos, alcoholes, fuegos artificiales, joyas, etc.), la cuantía del contrabando y multa correspondiente se determinará a partir del valor aduanero, más los impuestos, derechos, tasas y gravámenes que corresponda pagar conforme al régimen general de importación, a excepción del Impuesto al Valor Agregado (Art. 172). De la misma forma, en los casos en que el afectado solicite acogerse a la Renuncia de la Acción Penal (Art. 189), el cálculo de la multa se efectuará a partir de la misma base anterior.
Se exceptúan de la posibilidad de solicitar la Renuncia a la Acción Penal, tratándose de mercancía afecta a tributación especial o adicional, cuando el valor de la mercancía exceda las 25 UTM, y se extinguirá una vez que el Ministerio Público formalice la investigación penal.
También el artículo 178 de la Ordenanza sufre modificaciones, incorporando sanciones penales superiores a las establecidas y categoriza las penas según el valor de las mercancías, que hasta ahora se dividían en dos tipos: aquellas en las que el valor de las mercancías no excediera las 25 UTM y las que su valor superara dicho monto. El cambio en esta nueva ley señala que cuando se trate de ilícitos de hasta 10 UTM (Unidades Tributarias Mensuales, US$ 700 aprox.), las personas que resulten responsables de los delitos de contrabando o fraude serán castigadas con una multa de una a cinco veces el valor de la mercancía. En caso de reincidencia del contrabando de tabaco y sus derivados, de bebidas alcohólicas, fuegos artificiales, productos farmacéuticos y juguetes, se aplicará, además, la pena de presidio menor en su grado mínimo.
Asimismo, cuando el valor de la mercancía sea superior a 10 UTM y no excediere las 25 UTM se aplicará, además de la sanción pecuniaria precedente, la acción penal de presidio menor en su grado medio. Hasta antes de estos cambios legislativos no era aplicable la pena de presidio.
Por último, para aquellos casos en que el valor de la mercancía exceda las 25 UTM, además de la multa indicada, el delito quedará afecto a una pena de presidio menor en sus grados medios y máximos.
Adicionalmente, en los casos de que el valor de la mercancía sea superior a 10 o 25 UTM, y que además se trate de mercancías afectas a tributación especial o adicional, o cuando existiere reincidencia, el responsable será castigado con la pena de presidio señaladas precedentemente, aumentada en un grado y de una a cinco veces el valor de la mercancía objeto del delito.
Complementariamente, en caso de reincidencia, cualquiera que sea el tipo de tributación al que se encuentre afecta la mercancía, la multa será de dos (2) veces el valor de la mercancía para el que hubiere reincidido una vez; de tres (3) para el que hubiere reincidido dos y así sucesivamente, hasta llegar a cinco veces el valor de la mercancía como monto de la multa para el que haya reincidido cuatro veces o más.
En estos delitos deberán considerarse las siguientes circunstancias atenuantes calificadas, siempre que ocurran antes del acto de fiscalización:
- La entrega voluntaria a la Aduana de las mercancías ilegalmente internadas al país.
- El pago voluntario de los derechos e impuestos de las mercancías cuestionadas.
Concurriendo alguna de las atenuantes, no se aplicará la pena de presidio en los casos descritos y, exclusivamente para mercancías que no excedan las 10 UTM, no se aplicará una multa superior a una (1) vez el valor de la mercancía.
Esta última parte es bastante contradictoria, ya que podría interpretarse como que la figura de contrabando se establece sin que exista un hallazgo de Aduanas y solamente por el simple hecho que ingresen al país mercancías no declaradas y las circunstancias atenuantes solo tendrían el efecto de eximirse del proceso penal.
Desde otro punto de vista –y considerando que, en el flujo de comercio exterior, ineludiblemente se cometen errores documentales que son parte de la dinámica en que se desarrolla esta actividad–. la pregunta que surge, en caso de aplicarse literalmente el artículo 178 de la Ordenanza de Aduanas ¿qué incentivo podría tener un afectado que, como consecuencia de un error ocasionado por el proveedor o embarcador, detecte que ha recibido más mercancía que la declarada para auto denunciarse y pagar la diferencia de gravámenes, si es que el delito ya está configurado?
Si bien hoy en día existe la Resolución 8161/2016 que permite devolver en un plazo de 7 días las mercancías llegadas en exceso, nada impide que esta regulación –impartida en base a las facultades interpretativas del Director Nacional de Aduanas– sea modificada, y si el encono fiscalizador se sigue agudizando en los tiempos que vienen, los afectados quedarían en la más absoluta indefensión. Sin duda que, en un caso extremo, los interesados podrían optar por no reportar una anomalía cuando reciban por error una mercancía en exceso. Esto con seguridad es un “incentivo perverso” que no se sostiene y es contra toda lógica y sentido común.
Sin embargo, a pesar de lo indicado en el artículo 178 en cuanto a las circunstancias atenuantes que rigen solo para el contrabando, el artículo 177 establece que Aduanas no formulará denuncia a quien incurriere en una contravención aduanera a que se refiere los artículos 173,174, 175 y 176, siempre que se pusiera el hecho en conocimiento de la Aduana, previo a un proceso de fiscalización. Entendemos que la diferencia se refiere a dos figuras distintas: las contravenciones son “errores u omisiones involuntarias”, y el caso del contrabando contiene una figura y tratamiento penal, con intención dolosa. Sin embargo, ante un caso específico, probable y realmente podríamos estar sujetos a dos distintos caminos para un mismo caso de mercancías recibidas en exceso, ello sujeto a la interpretación que Aduanas pueda dictaminar de acuerdo con sus facultades.
Otro aspecto que también necesariamente es indispensable abordar, es que, como consecuencia de errores comprobables, Aduanas haya detectado mercancías en exceso, incluso en el caso de muestras mínimas. Pues bien, a raíz de las dos modificaciones legales de hace algunos años que endurecieron las medidas fiscalizadoras, Aduanas comenzó a declarar contrabando para todas aquellas diferencias, incluso situaciones como de presentes de reducido valor, material de promoción o muestras. Esta situación se mantiene hasta el día de hoy, y no hay pero que valga cuando se producen algunas de estas situaciones en las revisiones físicas aduaneras.
La sensación que queda del análisis de estas modificaciones legales, que se suman a las dos leyes anteriores, es que el régimen sancionatorio aduanero chileno se ha transformado en uno de los más lapidarios y flagelantes del continente, solo comparable con países de economías más cerradas; esto no se condice con un país que se encuentra abierto al comercio exterior.
Una última reflexión: la actual Ordenanza de Aduanas en su régimen sancionatorio no distingue con la suficiente claridad los casos de delincuencia habitual con lo que corresponde al flujo normal del comercio internacional. Ha faltado en los cambios legales hacerse cargo del mundo real que deben enfrentar los particulares. Pareciera que este proyecto se tramitó principalmente con actores del sector público, la mayoría de las veces poco cercanos y sin experiencia suficiente respecto de las situaciones cotidianas y problemas que surgen en el día a día en este rubro.
Finalmente, y desde la óptica de un usuario aduanero, estimamos que estos cambios legales son contradictorios y aportan poco en darle una consistencia y claridad al marco legal de las operaciones aduaneras.